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Strafbarkeit der Beschneidung

 

von Rechtsanwalt Frank Feser

In einem vielbeachteten Urteil entschied das Landgericht Köln, dass die Beschneidung eines vierjährigen Jungen durch einen Arzt als Körperverletzung zu werten sei (Landgericht Köln, Urt. v. 07.05.2012 - 151 Ns 169/11 -).

Diese Entscheidung erfuhr von Seiten der Kinderschutzorganisationen Zuspruch. Islamische und jüdische Verbände kritisierten die inzwischen rechtskräftige Entscheidungen demgegenüber mit Verve.

Religiöse Aspekte

In der Genesis heisst es:

"... Und ich will aufrichten meinen Bund zwischen mir und dir und deinen Nachkommen von Geschlecht zu Geschlecht, dass es ein ewiger Bund sei, sodass ich dein und deiner Nachkommen Gott bin. Und ich will dir und deinem Geschlecht nach dir das Land geben, darin du ein Fremdling bist, das ganze Land Kanaan, zu ewigem Besitz und will ihr Gott sein. Und Gott sprach zu Abraham: So haltet nun meinen Bund, du und deine Nachkommen von Geschlecht zu Geschlecht. Das aber ist mein Bund, den ihr halten sollt zwischen mir und euch und deinem Geschlecht nach dir: Alles, was männlich ist unter euch, soll beschnitten werden; eure Vorhaut sollt ihr beschneiden. Das soll das Zeichen sein des Bundes zwischen mir und euch. Jedes Knäblein, wenn's acht Tage alt ist, sollt ihr beschneiden bei euren Nachkommen. Desgleichen auch alles, was an Gesinde im Hause geboren oder was gekauft ist von irgendwelchen Fremden, die nicht aus eurem Geschlecht sind. Beschnitten soll werden alles Gesinde, was dir im Hause geboren oder was gekauft ist. Und so soll mein Bund an eurem Fleisch zu einem ewigen Bund werden. Wenn aber ein Männlicher nicht beschnitten wird an seiner Vorhaut, wird er ausgerottet werden aus seinem Volk, weil er meinen Bund gebrochen hat..."

Als Zeichen dieses Bundes praktizieren Angehörigen des jüdischen Glaubens die (partielle) Entfernung der Vorhaut des männlichen Gliedes. Dieses Ritual wird als Brit Mila (בְּרִית מִילָה‎) bezeichnet und an acht Tage alten männlichen Säuglingen durch einen Mohel - מוהל - (Beschneider) durchgeführt.

Im Koran heisst es:

"قُلْ صَدَقَ اللَّهُ ۗ فَاتَّبِعُوا مِلَّةَ إِبْرَاهِيمَ حَنِيفًا وَمَا كَانَ مِنَ الْمُشْرِكِينَ"

"...So folgt dem Glaubensbekenntnis Ibrahims, (als) Anhänger des rechten Glaubens, und er gehörte nicht zu den Götzendienern..."

Abgeleitet von der Anweisung Mohammeds, der Religion Abrahams zu folgen, wird die Beschneidung auch von Muslimen praktiziert.

Medizinische Aspekte

In bestimmten Fällen ist die Beschneidung medizinisch indiziert. Im Regelfall besteht in Mitteleuropa allerdings keine Veranlassung, einen solchen Eingriff vorzunehmen bzw. vornehmen zu lassen.

Rechtliche Aspekte

Das Landgericht Köln erörterte zunächst die Frage, ob die Beschneidung eines muslimischen Knaben tatbestandlich als Körperverletzung, also als Eingriff in die körperliche Unversehrtheit, zu bewerten sei. Es bejahte dies. So weit, wie die Staatsanwaltschaft dies beantragt hatte, wollte das Gericht nicht gehen und beurteilte den Einsatz des Skalpells nicht als gefährliches Werkzeug, da es vom Arzt bestimmungsgemäß gebraucht worden sei.

Interessant ist die weitere Frage, ob ein solcher Eingriff rechtswidrig ist. Das Gericht befasst sich mit dieser Frage auf zwei Ebenen. Auf der Ebene des Verfassungsrechts findet eine Abwägung der Religionsfreiheit und des Elternrechts mit dem Recht auf körperliche Unversehrtheit statt. Das Gericht betont dabei, dass der Eingriff unumkehrbar ist. Wenn sich der Beschnittene nach Erlangung der Religionsmündigkeit gegen die Lehren Mohammeds entscheidet, ist er gleichwohl zeitlebens gekennzeichnet und kann den Eingriff nicht wieder rückgängig machen lassen. Auf der Ebene des einfachen Rechts weist das Gericht darauf hin, dass das Kindeswohl im Vordergrund der Ausübung der elterlichen Sorge zu sehen sei. Nach alledem gelangt es zur Rechtswidrigkeit der Beschneidung allein aus religiösen Gründen. Eine medizinische Indikation für den Eingriff lag im konkreten Fall nicht vor.

Angesichts der bislang weitgehend ungeklärten Rechtslage billigte das Gericht dem handelnden Arzt allerdings einen Verbotsirrtum zu.

Die Entscheidung ist inzwischen rechtskräftig. In künftigen Fällen können sich andere Gerichte auf diese Entscheidung stützen. Beschneider, die an der Tradition festhalten wollen, werden sich angesichts des erheblichen medialen Echos auf die Entscheidung künftig nicht ohne weiteres auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen können und müssen mit Strafe rechnen.

Zivilrechtliche Aspekte

In diesem Zusammenhang ist auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 21.08.2007 - 4 W 12/07 - hinzuweisen: Während der Herbstferien, die ein Knabe bei seinem muslimischen Vater verbracht hatte, veranlasste dieser, ohne bei der allein sorgeberechtigten Mutter, seiner geschiedenen Ehegattin, Rücksprache zu halten, eine medizinisch nicht indizierte Beschneidung. Das Oberlandesgericht Frankfurt, das dem Knaben die Einwilligungsfähigkeit absprach, erblickte hierin eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts und erachtete ein Schmerzensgeld von 10.000,00 € für angemessen.

 

 

Phishing

von Rechtsanwalt Frank Feser

PROBLEM

Mit zunehmender Verbreitung des Online-Bankings geht eine Verbreitung des phishing einher. Der Begriff phishing entstammt der englischen Sprache und ist aus den Wörtern password (Passwort) und fishing (angeln) zusammengesetzt.

Erscheinungsformen

Das phishing erfolgt in verschiedenen Begehungsweisen.

phishing mails

Zunächst zu einer der zur Zeit gängigsten Varianten: Mit sog. phishing-E-Mails locken Computerbetrüger Internetnutzer auf gefälschte Internetseiten und fordern diese auf, Angaben über Passwörter und Zugangsinformationen zu ihrem Online-Banking-Account einzugeben. Mit den so gewonnenen Daten - insbesondere TAN und PIN - versuchen die Computerbetrüger auf die Girokonten der Betroffenen zuzugreifen, wobei sie sich häufig der Hilfe von Geldkurieren, die ihr inländisches Konto zur Verfügung stellen und die Beute sodann nach Abzug einer beträchtlichen Provision meist über Western Union oder Money Gram ins (osteuropäische oder überseeische) Ausland transferieren, bedienen.

vishing

Eine weitere Variante ist das voice phishing – kurz vishing -. Der „Datenraub“ erfolgt dabei über das Telefon. Über Spam-Mails, SMS oder – zumeist automatisierte – Direktanrufe werden Bank- und Kreditkartenkunden dazu aufgefordert, ihr Kreditinstitut zurückzurufen, sei es mit dem Hinweis auf die Erforderlichkeit der Aktualisierung des Online-Accounts, sei es mit dem Hinweis auf den angeblichen Missbrauch der Daten des Kunden. Ihnen wird dabei eine unzutreffende Rufnummer mitgeteilt. Rufen die Kunden zurück, so werden sie aufgefordert, ihre persönlichen Zugangsdaten - und ggf. weitere sensible Daten - per Tasteneingabe preisgeben, um das Problem zu beheben. Teilweise erfolgt die Abfrage dieser Daten bereits beim ersten Telefonat.

In den Vereinigten Staaten sollen sich bereits eine hohe Anzahl derartiger Trickbetrugsvorfälle ereignet haben. Auf die Warnung des Internet Crime Complaint Center wird verwiesen. Auch in Deutschland wird in den Medien und von Seiten der Kreditwirtschaft davor gewarnt.


STRAFRECHTLICHE ASPEKTE

Strafbarkeit des Phishing-Täters

Der Täter, der eine gefälschte Internetseite herstellt, die etwa den Eindruck hervorrufen soll, von einem Kreditinstitut zu stammen, macht sich wegen der Fälschung beweiserheblicher Daten nach § 269 Abs. 1 Variante 1 StGB strafbar. Gleiches gilt für die anschließende Übersendung einer gefälschten E-Mail, welche den Eindruck hervorrufen soll, sie rühre von einem Kreditinstitut her, und dazu bestimmt ist, den getäuschten Internetnutzer zum Aufruf der gefälschten Internetseite zu motivieren. § 269 Abs. 1 Variante 1 StGB lautet:

§ 269 Fälschung beweiserheblicher Daten (1) Wer zur Täuschung im Rechtsverkehr beweiserhebliche Daten so speichert oder verändert, daß bei ihrer Wahrnehmung eine unechte oder verfälschte Urkunde vorliegen würde, oder derart gespeicherte oder veränderte Daten gebraucht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft...

Der Täter, welcher fremde Passwörter ausspäht, um diese im Rahmen des Online-Bankings zu verwenden, um sich hierdurch auf Kosten des Opfer zu bereichern, begeht in aller Regel einen Computerbetrug im Sinne von § 263a Abs. 1 StGB. Diese Vorschrift bestimmt auszugsweise:

§ 263a Computerbetrug (1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er das Ergebnis eines Datenverarbeitungsvorgangs durch unrichtige Gestaltung des Programms, durch Verwendung unrichtiger oder unvollständiger Daten, durch unbefugte Verwendung von Daten oder sonst durch unbefugte Einwirkung auf den Ablauf beeinflußt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft…

Die Amtsgerichte Bensheim und Hamm bewerten das phishing regelmäßig als Computerbetrug im Sinne von § 263a StGB (AG Bensheim NJOZ 2007, 3351; AG Hamm, Urt. v. 05.09.2005 - 10 Ds 101 Js 244/05 -). Auch das Bundesjustizministerium geht davon aus, dass phishing nach geltendem Recht strafbar sei (Pressemitteilung des BMJ vom 20.09.2006; Gegenäußerung zur BR-Stellungnahme, BT-Drucksache 16, 3656, S. 19, Anl. 2 sub 2 b).

Strafbarkeit des Geldkuriers

Der Geldkurier, der sein inländisches Konto einer Phishing-Organisation zur Verfügung stellt, um den mittels der ausgespähten Bankdaten erbeuteten Betrag nach Abzug einer „Provision“ an die Phishing-Organisation weiterzuleiten, macht sich typischerweise wegen Geldwäsche (§ 261 Abs. 1 und 5 StGB) schuldig. § 261 StGB bestimmt unter anderem:

§ 261 Geldwäsche (1) Wer einen Gegenstand, der aus einer in Satz 2 genannten rechtswidrigen Tat herrührt, verbirgt, dessen Herkunft verschleiert oder die Ermittlung der Herkunft, das Auffinden, den Verfall, die Einziehung oder die Sicherstellung eines solchen Gegenstandes vereitelt oder gefährdet, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. Rechtswidrige Taten im Sinne des Satzes 1 sind … 4. Vergehen a) nach den §§ … 263 bis 264, …, ..

(2) Ebenso wird bestraft, wer einen in Absatz 1 bezeichneten Gegenstand 1. sich oder einem Dritten verschafft oder ...

(5) Wer in den Fällen des Absatzes 1 oder 2 leichtfertig nicht erkennt, daß der Gegenstand aus einer in Absatz 1 genannten rechtswidrigen Tat herrührt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Das LG Darmstadt verurteilte einen Ingenieur, welcher seine Dienste und sein Konto mehrfach verschiedenen Hinterleuten, sei es in den Vereinigten Staaten, sei es in der Ukraine, sei es endlich in Russland, gegen eine Provision zur Verfügung gestellt hatte und dieses Verhalten in Kenntnis einer Kontensperrung und eines gegen ihn gerichteten Ermittlungsverfahrens fortgesetzt hatte, wegen leichtfertiger Geldwäsche nach § 261 Abs. 1 und 5 StGB zu einer Geldstrafe (LG Darmstadt, Urt. v. 13.06.2006 - 360 Js 33848/05 -), Auch das Amtsgericht Neunkirchen verurteilte zwei Geldkuriere wegen gemeinschaftlicher Geldwäsche nach § 261 StGB (in Tateinheit zu gemeinschaftlicher fahrlässiger Erbringung von Finanzdienstleistungen ohne Erlaubnis (§ 32 KWG) nach §§ 1 Abs. 1a Nr. 6 (Finanztransfergeschäft), 54 KWG  zu einer Geldstrafe (AG Neunkirchen, Urt. v. 13.03.2007 - 11 Ds 33 Js 1148/06 -; AG Überlingen, Strafbefehl vom 01.06.2006 - 1 Cs 60 Js 26466/05 -; AG Tiergarten, Urt. v. 08.05.2006 - 233 Ds 735/05 -). Das Amtsgericht Böblingen verurteilte einen Geldkurier wegen leichtfertiger Geldwäsche zu einer Geldstrafe (AG Böblingen, Urt. v. 14.02.2007 - 6 Cs 175 Js 3554/06 -).

Das Amtsgericht Hamm verurteilte den Geldkurier demgegenüber wegen Beihilfe zum Computerbetrug nach §§ 263a, 27 StGB zu einer Geldstrafe (AG Hamm, Urt. v. 05.09.2005 - 10 Ds 101 Js 244/05 -).

Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass überdies für die strafrechtliche Betrachtung auch §§ 202a, 263, 267, 269 StGB und §§ 43, 44 BDSG in Erwägung zu ziehen sind (Ernst NJW 2007, 2661, 2665). Die Anwendbarkeit des § 202a StGB auf Fälle des phishing wird in der Literatur bisweilen bezweifelt (Ernst NJW 2007, 2661, 2665; Graf NStZ 2007, 129, 130 f.).


ZIVILRECHTLICHE ASPEKTE

Bei der zivilrechtlichen Beurteilung ist nach den verschiedenen Rechtsbeziehungen zu differenzieren:

Verhältnis Phishing-Täter zum Opfer

Der Phishing-Täter haftet dem Opfer nach §§ 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263a StGB; 826 BGB auf Schadensersatz. Praktisch spielt dieses Verhältnis kaum eine Rolle, da die Phishing-Täter häufig im (osteuropäischen) Ausland beheimatet sind.

Verhältnis Phishing-Täter zum Geldkurier

Die Abrede, sein inländisches Konto ausländischen Phishing-Tätern zur Verfügung zu stellen, ist nach § 134 BGB in Verbindung mit § 261 StGB unwirksam. Insofern bestehen in aller Regel keine zivilrechtlich wirksamen Rechtsbeziehungen zwischen Phishing-Täter und Geldkurier.

Verhältnis Geldkurier zu seinem Kreditinstitut

Was das Rechtsverhältnis zwischen dem Geldkurier und seinem Kreditinstitut anbetrifft, so sind zumindest zwei Konstellationen im vorliegenden Kontext relevant. Ist lediglich eine Gutschrift und noch keine Verfügung des Geldkuriers erfolgt, stellt sich für das Kreditinstitut die Frage, ob eine Stornierung in Betracht kommt. Ist der gutgeschriebene Betrag bereits abgebucht worden, stellt sich die Frage, ob das Kreditinstitut sich an den Geldkurier halten kann.

Stornierung

Zwischen dem Geldkurier und seinem Kreditinstitut besteht typischerweise ein Girokontovertragsverhältnis. Das Landgericht Bonn befasste sich mit der Frage, ob das Kreditinstitut des Geldkuriers befugt ist, fehlerhafte Gutschriften bis zum nächsten Rechnungsabschluss durch eine Belastungsbuchung rückgängig zu machen (LG Bonn, Urt. v. 29.12.2006 – 3 O 236/06 -). Das Landgericht Bonn bejaht einen der Stornobuchung zugrunde liegenden Rückzahlungsanspruch des Kreditinstituts gegen den Geldkurier aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 BGB, da dieser die Gutschrift mangels wirksamen Überweisungsauftrages des Phishing-Opfers ohne Rechtsgrund auf Kosten des Kreditinstituts erlangt hat (LG Bonn, Urt. v. 29.12.2006 – 3 O 236/06 -). Dem stehe der Vorrang der Leistungskondiktion nicht entgegen, da das Phishing-Opfer keinen Auftrag zur Überweisung getätigt hat, weshalb es an einer Leistungsbestimmung fehle (BGH NJW 2005, 3213, 3214).

Rückzahlungsanspruch

Als Anspruchsgrundlage für einen Rückzahlungsanspruch des Kreditinstituts gegenüber dem Geldkurier kommen § 812 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 BGB, § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 261 StGB und § 826 BGB in Frage.

Kondiktion

Das Landgericht Karlsruhe setzte sich mit einem Fall auseinander, in dem ein Geldkurier sein inländisches Konto mehrfach osteuropäischen Hinterleuten zur Verfügung gestellt hatte, um im Wege des phishings erhaltene Gutschriften an diese nach Abhebung weiterzuleiten (LG Karlsruhe, Urt. v. 05.10.2007 - 3 O 47/07 -). Zu den Opfern zählten Kunden des Kreditinstituts des Geldkuriers. Das Landgericht Karlsruhe bejahte einen Rückzahlungsanspruch des Kreditinstituts des Geldkuriers aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 BGB. Das Landgericht Karlsruhe fasste den Stand der Rechtsprechung zur fehlerhaften Überweisung bei Identität von überweisender Bank und Empfängerbank wie folgt zusammen (LG Karlsruhe, Urt. v. 05.10.2007 - 3 O 47/07 -):

"... Im Verhältnis zwischen den drei Kunden der Klägerin, von deren Konten die Überweisung auf das Konto des Beklagten veranlasst wurde, der Beklagten in ihrer Doppelrolle als überweisende und Empfängerbank sowie dem Beklagten als Überweisungsempfänger gilt dabei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich Folgendes: Die bisherige Formulierung, im Mehrpersonenverhältnis verbiete sich jede schematische Lösung, hat der für alle Streitigkeiten aus dem Bereich des Zahlungsverkehrs ausschließlich zuständige XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs aufgegeben (hierzu und zum Folgenden: Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl., Rn. 4.340, 344 ff.; Nobbe, WM 2001, Sonderbeilage Nr. 4, 24; jew. mit einer Vielzahl von Nw. aus der Rspr. des BGH). Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vollzieht sich der Bereicherungsausgleich in den Fällen der Leistung kraft (An-)Weisung, zu denen auch die Banküberweisung gehört, grds. innerhalb des jeweiligen fehlerhaften Leistungsverhältnisses (BGH NJW 1987, 185; 1994, 2357). Leistung im bereicherungsrechtlichen Sinne ist dabei jede auf bewusste und zweckgerichtete Vermögensmehrung gerichtete Zuwendung. Im bargeldlosen Zahlungsverkehr vollzieht sich die bereicherungsrechtliche Vermögensverschiebung faktisch durch die dem Überweisungsempfänger erteilte Kontogutschrift mit deren Wirksamwerden. Denn hierdurch erwirbt der Überweisungsempfänger einen Zahlungsanspruch, der nach allgemeiner Meinung als ein Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis gemäß §§ 780, 781 BGB einzustufen ist. Bei fehlerhaftem Valutaverhältnis zwischen Überweisendem und Überweisungsempfänger ist danach zwischen diesen rückabzuwickeln. Bei einem fehlerhaften Deckungsverhältnis zwischen Überweisendem und der von ihm angewiesenen Bank kommt es nach der Rechtsprechung darauf an, ob die Überweisung trotz fehlerhafter Überweisung dem Girokunden zuzurechnen ist oder nicht. Ist eine solche Zurechnung möglich, erwirbt der belastete Girokunde einen Bereicherungsanspruch gegen den Überweisungsempfänger. Fehlt hingegen eine solche Zurechenbarkeit, hat den Bereicherungsanspruch nicht der Kunde, sondern die Bank (sog. Durchgriffs- oder Direktkondiktion). Beispiele einer fehlenden Zurechenbarkeit sind insbesondere, wenn der Kunde einen wirksamen Überweisungsauftrag überhaupt nicht erteilt hat, etwa bei einem gefälschten Überweisungsauftrag (BGH NJW-RR 1990, 1200; NJW 1994, 2357). Dies rechtfertigt sich daraus, dass der zu Unrecht belastete Kontoinhaber in diesen Fällen von der fehlerhaften Überweisung unbehelligt bleiben muss. Die Gutgläubigkeit des Überweisungsempfängers ist grds. unbeachtlich, da es einer allgemeinen Erkenntnis der Rechtsscheinslehre entspricht, dass der gutgläubige Vertragsgegner bei fehlender Zurechenbarkeit nicht geschützt werden kann (BGH NJW 2001, 1855). Der auf eine wirksame Anweisung und Tilgungsbestimmung vertrauende Zuwendungsempfänger wird allerdings durch die Regeln des § 818 Abs. 3 BGB vor den Folgen einer Direktkondiktion der überweisenden Bank hinreichend geschützt (BGH aaO; Nobbe, aaO, S. 25). Die Empfängerbank spielt in dieser bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung als bloße Leistungsmittlerin regelmäßig keine Rolle. Nach der sog. Storno-Klausel der AGB-Banken, Nr. 8 Abs. 1, kann die Empfängerbank bei fehlerhafter Gutschriftsbuchung, z.B. infolge einer falschen Kontonummer, eine Kontogutschrift im Wege der Selbsthilfe durch eine Belastungsbuchung rückgängig machen, soweit ihr - insbesondere bereicherungsrechtlich - ein Rückzahlungsanspruch zusteht. Entscheidend ist danach, ob die Empfängerbank gegen den Überweisungsempfänger einen Anspruch auf Rückgewähr hat (Schimanski u.a., aaO., Rn. 10)... "

Entreicherung (§ 818 Abs. 3 BGB)

Zweifelhaft ist, ob sich der Geldkurier nach erfolgter Weiterleitung des abgehobenen Geldbetrages an seine Hinterleute nach § 818 Abs. 3 BGB auf Entreicherung berufen kann. Das Amtsgericht Bergisch Gladbach bejahte dies, da der Geldkurier kein Drahtzieher war und sein Regressanspruch gegenüber den Hinterleuten, den er abzutreten bereit war, kaum durchsetzbar erschien (AG Bergisch Gladbach, Urt. v. 03.07.2007 - 68 C 353/06 - nicht rechtskräftig).

Verschärfte Haftung (§ 819 BGB)

Wendet der Geldkurier ein, er hätte geglaubt, es handele sich um Erlöse aus Aktienverkäufen, so reicht die bloße Behauptung, er sei Täter einer Geldwäsche gewesen, nach Ansicht des Amtsgerichts Bergisch Gladbach nicht aus, um die Voraussetzungen der verschärften Bereicherungshaftung zu bejahen (AG Bergisch Gladbach, Urt. v. 03.07.2007 - 68 C 353/06 - nicht rechtskräftig).

Verletzung eines Schutzgesetzes (§§ 823 Abs. 2 BGB, 261 StGB)

Als Anspruchsgrundlage einer Haftung des Geldkuriers gegenüber seinem Kreditinstitut kommt zudem §§ 823 Abs. 2 BGB, 261 Abs. 5 StGB in Frage.

Schutzgesetz

Nach Ansicht des Amtsgerichts Bergisch Gladbach enthält § 261 StGB indes kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB (AG Bergisch Gladbach, Urt. v. 03.07.2007 - 68 C 353/06 - nicht rechtskräftig).

Vorsätzliche sittenwidrige Schädigung (§ 826 BGB)

In Ermangelung eines entsprechenden Klagevortrages verneinte das Amtsgericht Bergisch Gladbach in einem Verfahren, welches den Zahlungsanspruch des Kreditinstituts gegen den Geldkurier betraf, eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung im Sinne von § 826 BGB (AG Bergisch Gladbach, Urt. v. 03.07.2007 - 68 C 353/06 - nicht rechtskräftig).

Verhältnis Opfer zum Geldkurier

Was das Verhältnis des Opfers zum Geldkurier anbelangt, so sind verschiedene Anspruchsgrundlagen in Betracht zu ziehen:

§ 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 261 StGB
§ 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 263a, 27 StGB
§ 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 32, 54 KWG
§ 812 BGB

Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 261 StGB

Die Gerichte bejahen zumeist einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 261 StGB und lassen etwaige weitere Anspruchsgrundlagen offen (so AG Bensheim, Urt. v. 26.04.2007 – 6 C 68/07 - NJOZ 2007, 3351 f.). § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 261 StGB Das Amtsgericht Bensheim musste sich mit einem Fall befassen, indem die Rückzahlung eines durch Ausspähen von Bankdaten abgebuchten Überweisungsbetrages begehrt wurde. Das Amtsgericht Bensheim verurteilte den Geldkurier wegen unerlaubter Handlung (§§ 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit 261 Abs. 1 und 5 StGB) zur Rückzahlung (AG Bensheim, Urt. v. 26.04.2007 – 6 C 68/07 -, NJOZ 2007, 3351 f.).

§ 261 StGB als Schutzgesetz

Das LG Ellwangen bezweifelt zwar, ob § 261 Abs. 1 StGB als Schutzgesetz in Frage kommt, weil diese Strafvorschrift lediglich die inländische Rechtspflege schützt, allerdings sei § 261 Abs. 2 StGB in der Rechtsprechung (OLG Frankfurt OLGR 2004, 209) als Schutzgesetz, das neben der Rechtspflege auch die, durch die Vortat im Sinne von § 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 StGB - hier Computerbetrug - betroffenen Vermögensinteressen zu schützen bezwecke, anerkannt (LG Ellwangen, Urt. v. 30.03.2007 - 1 S 184/06 -).

Das Amtsgericht Bensheim meint, dass § 261 Abs. 5 StGB ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB beinhalte (AG Bensheim, Urt. v. 26.04.2007 – 6 C 68/07 -, NJOZ 2007, 3351). Es leitet dies daraus her, dass § 261 StGB die Vermögensinteressen derjenigen schütze, welche von Taten im Sinne von § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB geschädigt sind. Ferner sei eine Parallele zur Hehlerei (§ 259 StGB), welche ebenfalls als Schutzgesetz zu bewerten ist, zu ziehen, da beide Vorschriften der Perpetuierung einer widerrechtlichen Vermögenslage entgegen wirken sollen.

Computerbetrug (§ 263a StGB) als Vortat im Sinne von § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB

Nach Ansicht des LG Ellwangen und des AG Bensheim ist das phishing als Vortat im Sinne von § 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 StGB zu bewerten, da dieses Verhalten als Computerbetrug im Sinne von § 263a StGB zu qualifizieren sei (LG Ellwangen, Urt. v. 30.03.2007 - 1 S 184/06 -; AG Bensheim, Urt. v. 26.04.2007 – 6 C 68/07 - NJOZ 2007, 3351).

Tathandlung im Sinne des § 261 StGB

Das LG Ellwangen hebt darauf ab, dass der Geldkurier durch die Überweisung des erbeuteten Betrages an die ausländischen Hinterleute den Gegenstand der Vortat diesen Dritten im Sinne des § 261 Abs. 2 Nr. 1 Variante 2 StGB verschaffe (LG Ellwangen, Urt. v. 30.03.2007 - 1 S 184/06 -).

Schaden im Sinne des § 261 StGB

Für das Vorliegen eines Vermögensschadens im strafrechtlichen Sinne kommt es auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise an, so dass schon eine konkrete Vermögensgefährdung ausreicht. Eine konkrete Gefährdung des Vermögens des Phishing-Opfers ist durch die Überweisung aber in jedem Fall eingetreten, ohne dass es darauf ankommt, ob ihm gegebenenfalls auch ein Anspruch gegen seine Bank auf Gutschrift des Betrages zusteht  (LG Köln, Urt. v. 05.12.2007 - 9 S 195/07 -).

Leichtfertigkeit im Sinne von § 261 Abs. 5 StGB

Leichtfertig handelt, wer grob fahrlässig nicht bedenkt, dass der Gegenstand aus einer Katalogtat herrührt, etwa in grober Achtlosigkeit sich keine oder unzutreffende Gedanken über die Herkunft des Gegenstands macht, obwohl sich die wahre Herkunft nach der Sachlage geradezu aufdrängt (LG Ellwangen, Urt. v. 30.03.2007 - 1 S 184/06 -).

Maßgeblich für die Wertung, ob der Geldkurier leichtfertig handelt, sind die Umstände des Einzelfalles.

Was die Person des Geldkuriers anbetrifft, sind folgende Aspekte zu erwägen:

Hierbei spielt der Beruf eine Rolle: Das LG Ellwangen, das sich mit dem Handeln eines Datentechnikers befasste, schenkte dieser beruflichen Qualifikation besondere Aufmerksamkeit (LG Ellwangen, Urt. v. 30.03.2007 - 1 S 184/06 -). Das Amtsgericht Bensheim, welches sich mit dem Geldtransfer eines Versicherungsverkäufers auseinanderzusetzen hatte, betonte diese berufliche Stellung besonders (AG Bensheim, Urt. v. 26.04.2007 - 6 C 68/07 - NJOZ 2007, 3351, 3352).

Was die Abrede zwischen Geldkurier und Hinterleuten anbelangt, ist auf nachstehende Punkte hinzuweisen:

Soll der Geldkurier das erbeutete (Buch-)Geld "sofort ins Ausland" weiterleiten, ist dies nach Auffassung des LG Ellwangen ein Indiz für die Zweifelhaftigkeit der Abrede (LG Ellwangen, Urt. v. 30.03.2007 - 1 S 184/06 -, www.bank-undkapitalmarkt.undrecht.info). Gleiches gilt, wenn die Hinterleute den Geldkurier auffordern, Dritten gegenüber unzutreffende Angaben über die Herkunft des Geldes zu machen (LG Ellwangen, Urt. v. 30.03.2007 - 1 S 184/06 -). Auch die Höhe der Provision ist beachtlich. Das LG Ellwangen und das AG Bensheim hoben hervor, dass eine siebenprozentige Provision erhebliche Zweifel hätte hervorrufen müssen (LG Ellwangen, Urt. v. 30.03.2007 - 1 S 184/06 -, www.bank-undkapitalmarkt.undrecht.info; AG Bensheim, Urt. v. 26.04.2007 - 6 C 68/07 - NJOZ 2007, 3351, 3352).

Im Hinblick auf die Hinterleute sind folgende Gesichtspunkte zu nennen:

Ferner ist der Sitz des Empfängers zu bedenken. Das AG Bensheim meint, der Umstand, dass der Empfänger sein Konto in der Ukraine unterhält, hätte den Geldkurier stutzig machen müssen (AG Bensheim, Urt. v. 26.04.2007 - 6 C 68/07 - NJOZ 2007, 3351, 3352).

Kann die Internetseite der Hinterleute nicht ausgedruckt werden, müssen sich Zweifel aufdrängen (AG Bensheim, Urt. v. 26.04.2007 - 6 C 68/07 - NJOZ 2007, 3351, 3352).

Allgemeine Bekanntheit des phishing

Zudem ist das öffentliche Bewußtsein und die durch die Medien vermittelte allgemeine Kenntnis von phishing-Praktiken relevant. So nimmt das AG Bensheim bereits im Jahre 2006 eine weitverbreitete Kenntnis von dem Phänomen des phishing an (AG Bensheim, Urt. v. 26.04.2007 - 6 C 68/07 - NJOZ 2007, 3351, 3352).

Mitverschulden

Ein Mitverschulden des Opfers liegt nach Ansicht des AG Bensheim dann nicht vor, wenn es sich zeitnah um eine Rückbuchung kümmert (AG Bensheim, Urt. v. 26.04.2007 – 6 C 68/07 - NJOZ 2007, 3351, 3352).

Schaden

Zweifelhaft ist im Hinblick auf einen etwaigen Stornierungsanspruch des Phishing-Opfers gegenüber seinem Kreditinstitut, ob durch die unbefugte Überweisung des Betrages vom Konto des Phishing-Opfers auf das Konto des Geldkuriers, auch ein ersatzfähiger Schaden im Sinne von § 249 Abs. 1 BGB entstanden. Nach Ansicht des Landgerichts Köln ist dies - unabhängig von der Frage, ob das Phishing-Opfer einen Anspruch auf Gutschrift des Betrages gegen seine Bank hat - zu bejahen (LG Köln, Urt. v. 05.12.2007 - 9 S 195/07 -). Den nach der Rechtsprechung des BGH stünde auch der Umstand, dass der Kontostand des Phishing-Opfers durch die Überweisung materiell nicht vermindert worden ist, weil die Bank grundsätzlich das Fälschungsrisiko im Überweisungsverkehr trägt, der Annahme eines ersatzfähigen Schadens im Sinne von § 249 BGB nicht entgegen. Allein durch die unrichtige Kontobelastung ist die Möglichkeit des Phishing-Opfers, über sein Vermögen zu verfügen in einer Weise eingeschränkt, die sich als vermögensrechtlicher Nachteil darstellt (BGH, Urteil vom 31.05.1994 - VI ZR 12/94 - ).

Schadenshöhe

Nach herrschender Meinung erschöpft sich der Schadensersatzanspruch nicht in der Herausgabe der Provision. Vielmehr ist auch der Betrag, welcher an die Hinterleute geflossen ist, zu erstatten (AG Bensheim, Urt. v. 26.04.2007 – 6 C 68/07 - NJOZ 2007, 3351, 3352).

Anspruch aus § 812 BGB

Entreicherungseinwand

Den Entreicherungseinwand wegen des zwischenzeitlichen Verbrauchs des erlangten Geldes (§ 818 Abs. 3 BGB) versagen die Gerichte dem Geldkurier regelmäßig. So etwa das Amtsgericht Bensheim ohne nähere Begründung (AG Bensheim, Urt. v. 26.04.2007 – 6 C 68/07 - NJOZ 2007, 3351, 3352).

Verhältnis Opfer zu seinem Kreditinstitut

Aufwendungsersatzanspruch

Das Kreditinstitut kann im Falle einer Überweisung regelmäßig Aufwendungsersatz beanspruchen.

Zwischen dem Opfer und seinem Kreditinstitut besteht typischerweise ein Girokontovertragsverhältnis. Mangels Überweisungsauftrag grundsätzlich kein Aufwendungsersatzanspruch Ein Kreditinstitut darf Überweisungen zu Lasten ihres Kunden nur vornehmen, wenn der Kontoinhaber es mit der Überweisung beauftragt hat und damit ein Überweisungsvertrag gem. § 676a Abs. 1 BGB zustande gekommen ist. Diese Vorschrift bestimmt auszugsweise:

§ 676a Vertragstypische Pflichten (1) Durch den Überweisungsvertrag wird das Kreditinstitut (überweisendes Kreditinstitut) gegenüber demjenigen, der die Überweisung veranlasst (Überweisender), verpflichtet, dem Begünstigten einen bestimmten Geldbetrag zur Gutschrift auf dessen Konto beim überweisenden Kreditinstitut zur Verfügung zu stellen (Überweisung) sowie Angaben zur Person des Überweisenden und einen angegebenen Verwendungszweck, soweit üblich, mitzuteilen…

Führt das Kreditinstitut eine Überweisung aus, ohne dass ihr der überweisende Kontoinhaber einen entsprechenden Auftrag erteilt hat, so ist die Überweisung fehlerhaft (LG Bonn, Urt. v. 29.12.2006 – 3 O 236/06 -)

Grundsatz

Wird auf der Grundlage eines phishing-Angriffes eine Überweisung getätigt, so kann das Kreditinstitut daher regelmäßig keinen Aufwendungsersatz vom Opfer verlangen. Denn das Opfer hat in diesem Falle keinen Überweisungsauftrag erteilt.

Ausnahmen

Diese Regel gilt indes nicht ausnahmslos.

Rechtsscheinhaftung des Opfers

Unter Umständen muss sich das Opfer nach Rechtsscheingrundsätzen so behandeln lassen, als stamme der Überweisungsauftrag von ihm. Erfährt beispielsweise das Opfer von dem phishing-Angriff, so ist es nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen für das Online-Banking typischerweise gehalten, sein Kreditinstitut umgehend zu unterrichten. Unterbleibt dies jedoch, ist zu erwägen, ob eine vertragliche Nebenpflichtverletzung in Betracht kommt (Borges NJW 2005, 3313, 3314).

Schadensersatzanspruch

Im Falle einer schuldhaften Pflichtverletzung des Opfers ist ein Schadensersatzanspruch des Kreditinstituts nach § 280 BGB zu erwägen.

Pflichtverletzung

Denkbar ist überdies, dass eine fahrlässige Verletzung der vertraglichen Nebenpflicht zur Geheimhaltung von PIN und TAN vorliegt (Borges NJW 2005, 3313, 3314). Wann dies der Fall ist, wird uneinheitlich beurteilt. Überwiegend wird eine Betrachtung aller Umstände des Einzelfalles postuliert (Borges NJW 2005, 3313, 3314). Relevant ist etwa, ob das Kreditinstitut Anlaß dazu gab, die phishing-mail und die Website des Täters für authentisch zu halten, weil etwa das Design der Login-Seite des Kreditinstituts wiederholt geändert worden ist oder zahlreiche und teilweise unklare Domains für den Internetauftritt des Kreditinstitutes verwandt worden sind (Borges NJW 2005, 3313, 3314 f). Teilweise wird in den phishing-Fällen generell ein Verstoß gegen die Geheimhaltungspflichten bejaht (Recknagel, Vertrag und Haftung beim Internet-Banking, 2005, S. 222 f.).

Mitverschulden

Einem Aufwendungsersatzanspruch der Bank kann unter Umständen ein Mitverschulden (§ 254 BGB) ganz oder teilweise entgegen gehalten werden. Maßgeblich ist hierfür, ob und welche Maßnahmen das Kreditinstitut zur Verhinderung von phishing-Angrifffen unternommen hat (Borges NJW 2005, 3313, 3315).

Verhältnis Kreditinstitut des Geldkuriers zum Phishing-Opfer

In einem obiter dictum hält das Landgericht Bonn die Frage, ob das Opfer den Schaden mitverursacht hat, für das Verhältnis zwischen dem Kreditinstitut des Geldkuriers zum Phishing-Opfer für relevant (LG Bonn, Urt. v. 29.12.2006 – 3 O 236/06 -).

 
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Rechtsanwalt Frank Feser
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